Nº 20, 2023 | ISSN 1390-5341 - eISSN 2602-8069 | Universidad UTE
TSAFIQUI | Revista Científica en Ciencias Sociales
https://revistas.ute.edu.ec/index.php/tsafiqui/index
Vol 13 N° 20 Enero 2023
COMUNICACIÓN Y SOCIEDAD
REVISTA CIENTÍFICA EN CIENCIAS SOCIALES
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ISSN: 2602-8069
Ex-ante regulations for competition in digital markets
https://doi.org/10.29019/tsafiqui.v13i20.1095
Serguei Komissarov. Universidad Nacional de La Plata
RESUMEN
Este artículo analiza cuatro proyectos de ley propuestos por el Comité Judicial de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos para promover la competencia en los mercados de la economía digital. Las plataformas propiedad de Amazon, Apple, Fa- cebook y Google se posicionan como intermediarios entre sus usuarios y otros agentes económicos. Esto les permite cobrar tarifas supra-competitivas, imponer términos contractuales abusivos y extraer datos de las empresas que dependen de ellas. De esta manera, las plataformas constituyen y regulan un mercado para terceros en el que compiten simultáneamente. Desde la economía de pla- taformas y el derecho de la competencia, en este trabajo se examinan las legislaciones propuestas, su relación con el marco jurídico actual y sus efectos sobre las prácticas comerciales de las plataformas digitales. Las normas disponen: 1) adoptar presunciones estruc- turales e invertir la carga de la prueba sobre fusiones y adquisiciones anticompetitivas; 2) prohibir conductas discriminatorias que las plataformas dominantes practican contra los usuarios comerciales que dependen de ellas; 3) requerir la separación estructural entre las actividades que constituyen conductas discriminatorias; y 4) establecer requisitos obligatorios de interoperabilidad y portabili- dad de datos. En conjunto, estas medidas tienen tres efectos sobre la competencia. En primer lugar, previenen la concentración de los mercados. Además, eliminan los conflictos de interés por la propiedad, o control simultáneo, de una plataforma y una línea de negocios complementaria. Finalmente, reducen las barreras de entrada al mercado al bajar los costos de cambiar el servicio.
ABSTRACT
This paper analyzes four bills proposed by the United States Committee on the Judiciary to promote competition in the mar- kets of the digital economy. Amazon, Apple, Facebook and Google are intermediaries between their users and other economic agents. This position allows them to charge supra-competitive rates, impose abusive contract terms and extract data from the companies that depend on them. Therefore, the platforms constitute and regulate a market for third parties in which they compete simultaneously. This paper examines the proposed legislation, its relationship with the current legal framework and its effects on the commercial practices of digital platforms. The regulations provide: 1) adopt structural presumptions and reverse the burden of proof on anticompetitive mergers and acquisitions; 2) prohibit discriminatory conduct that dominant platforms practice against commercial users who depend on them; 3) require the structural separation between the activities that constitute discriminatory conduct; and 4) establish mandatory interoperability and data portability requirements. Taken together, these measures have three effects on competition. First, they prevent market concentration. Additionally, they elimi- nate conflicts of interest over simultaneous ownership or control of a platform and a complementary line of business. Finally, they lower the barriers to market entry by lowering the costs of switching services.
PALABRAS CLAVE | KEYWORDS
Recibido: 19/09/2022 - Aceptado: 04/01/2023 - Publicado: 08/01/2023 | Páginas: 71-83
Plataformas digitales, competencia, economía digital, regulaciones antimonopolio, derecho de la competencia, mercados multilaterales. Digital platforms, competition, digital economy, antitrust regulations, competition law, two-sided markets.
Unas pocas plataformas que operan a nivel global, propiedad de Amazon, Apple, Facebook (Meta) y Google (Al- phabet), funcionan como “guardianes de acceso” de distintos mercados digitales (Crémer et al., 2019). Esta posición les permite cobrar tarifas supra-competitivas, imponer términos contractuales abusivos y extraer datos de los usuarios y empresas que dependen de ellas. Controlar la infraestructura digital les otorga la capacidad de monitorear empresas; identificar potenciales rivales; copiar su modelo de negocios; o excluirlos del mercado, comprándolos o impidiendo su acceso a la plataforma (Furman et al., 2019). De este modo, las plataformas constituyen y regulan un mercado para terceros en el que compiten simultáneamente, estableciendo unas reglas para sí mismas y otras para el resto.
En respuesta al problema, el 24 de junio de 2021, el Comité Judicial de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos emitió un dictamen de comisión para aprobar un paquete legislativo con cuatro leyes orientadas a regular las conductas anticompetitivas de las plataformas digitales.1 Para convertirse en ley, los proyectos toda- vía deben someterse al debate parlamentario en ambas cámaras.
Esta iniciativa representa un esfuerzo para abordar de manera integral los problemas a los que se enfrenta la competencia en la economía digital. Este artículo analiza el contenido de los cuatro proyectos, su relación con el marco jurídico actual y sus efectos sobre las prácticas comerciales de las plataformas digitales.
El enfoque teórico de esta investigación se enmarca en el cruce entre la economía de plataformas (Evans y Schmalensee 2016; Parker et al., 2016; Srnicek, 2017), que estudia los intercambios económicos y sociales que posibilitan los intermediarios digitales en internet (Perset, 2010); y el derecho de la competencia (Hovenkamp, 1994; 2005), que previene las prácticas anticompetitivas del comercio en el mercado.
Las plataformas digitales son infraestructuras físico-lógicas de procesamiento y comunicación de informa- ción en línea (Dantas, 2018) que permiten, a dos o más grupos de usuarios, interactuar entre sí. Esto incluye las plataformas de comercio electrónico, motores de búsqueda, redes sociales, servicios de mensajería, sistemas operativos, navegadores web y plataformas audiovisuales (Evans, 2011).
Desde el punto de vista económico, las plataformas digitales se constituyen como mercados multilaterales (Rochet y Tirole, 2003) que generan economías de escala2 (Panzar y Willig, 1975) y externalidades de red (Katz y Shapiro, 1985). Las externalidades permiten atraer usuarios por un servicio sin costo, en un lado del mercado, que se monetiza en el otro (Wright, 2003). La plataforma expande su base de consumidores cobrando el servicio al segundo grupo de usuarios, mientras subsidia al primero (Armstrong, 2006). La combinación entre las exter- nalidades de red y las economías de escala crean poderosas barreras de entrada cuando se establece un operador incumbente lo que provoca estructuras de mercado altamente concentradas (Parker y Van Alstyne, 2000).
Para analizar la competencia dentro del sector tecnológico, este trabajo utiliza las herramientas metodoló- gicas del derecho de la competencia (Hovenkamp, 1994, 2005; Areeda y Hovenkamp, 2018). El derecho de la competencia penaliza el abuso de posición dominante3 (Salop, 2000; Monti, 2006) por una empresa dentro de un mercado relevante (Baker 2007; Wismer y Rasek 2018).
Press Release. Chairman Nadler Applauds Committee Passage of Bipartisan Tech Antitrust Legislation. (24 de junio, 2021). Disponi- ble en: https://judiciary.house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=4622
Las externalidades, o efectos de red, refieren al fenómeno por el cual la mayor demanda de un producto o servicio, por un determinado individuo, puede afectar –positiva o negativamente– la demanda del mismo producto por parte de los demás individuos que lo adquieren.
La posición dominante es una situación de privilegio que una empresa dispone, en relación con otras, dentro de un mismo mercado. El dominio puede ser equivalente al concepto de poder de mercado sustancial. Es decir, el poder para aumentar precios y disminuir la pro- ducción. Lo que caracteriza a la empresa dominante es su capacidad para afectar a los consumidores, alterando alguno de los parámetros de la competencia, con independencia de sus competidores, clientes y consumidores finales. La posición dominante también puede defi- nirse como la superioridad comercial de una empresa frente a sus competidores. Esta superioridad permite excluir del mercado a sus rivales o, al menos, restringir su expansión distorsionando el proceso competitivo. Por último, la posición dominante puede concebirse como la capacidad de perjudicar a rivales y adquirir un poder de mercado sustancial. Esta definición se centra en los efectos de una práctica. Si la empresa es capaz de entorpecer o restringir la competencia se entiende que cuenta con el carácter de dominante.
La forma de identificar el mercado relevante de un producto es establecer su grado de sustitución por produc- tos alternativos (Hovenkamp, 1994). Luego, se calcula la elasticidad a la demanda entre ese producto y sus posi- bles sustitutos. La prueba del monopolista hipotético, o Test SSNIP, determina cómo el cambio en el precio del producto afecta su demanda. También define el mercado geográfico. Un monopolista hipotético es aquel capaz de imponer, de forma rentable, un pequeño pero significativo aumento permanente del precio en un mercado geográficamente delimitado (Areeda y Hovenkamp, 2018).
Posteriormente, la estructura del mercado se evalúa con el índice Hirschman-Herfindahl (HHI). A partir de este indicador, se obtiene la concentración de las cuotas de mercado, siendo más bajo cuando la distribución de las participaciones es más equitativa, y más alto, cuando pocas empresas concentran mayores porcentajes de la industria. El derecho de la competencia opera sobre conductas anticompetitivas en mercados específicos luego de la infracción. Las regulaciones que analizaremos a continuación pretenden regular ex-ante los efectos estructurales
negativos de determinadas prácticas, sin limitar las intervenciones ex-post de las normas vigentes.
Este tipo regulaciones se dirigen a prohibir prácticas comerciales específicas sin intervenir sobre las condicio- nes estructurales del mercado que las posibilitan. Las plataformas alcanzadas por dicha legislación deben reunir tres características:
Tener, al menos, 50 millones de usuarios mensuales activos dentro de los Estados Unidos, o 100 mil usua- rios comerciales activos por mes con sede en aquel país.
Ser propiedad o estar bajo el control de una empresa con ventas anuales netas, o una capitalización de mercado, mayor a los 600 mil millones de dólares.
Ser un “socio comercial crítico” para la venta o provisión de cualquier producto o servicio ofrecido en, o directamente relacionado, con la plataforma.
La legislación distingue entre los “usuarios directos” de la plataforma, quienes utilizan sus servicios, ya sea gratuitamente o con un costo monetario. Alternativamente, define a los “usuarios comerciales” como aquellos que ofrecen algún producto o servicio a los usuarios directos con la plataforma como intermediario.
Esta posición le otorga a la plataforma la condición de “socio comercial crítico”, porque le permite restringir o impedir: (a) el acceso de un usuario comercial a sus clientes; o (b) el acceso de un usuario comercial a una he- rramienta o servicio necesario para relacionarse con sus clientes.
Por otra parte, los límites mínimos a la cantidad de usuarios, las ventas netas anuales y el valor de la capitali- zación de mercado, están fijados para incluir explícitamente a las grandes empresas tecnológicas del sector. Solo Amazon, Apple, Facebook y Google cumplen con los tres criterios establecidos para ser regulados por la ley (Mattioli y Tracy, 2021).
El objetivo de la American Choice and Innovation Online Act4 es prohibir las conductas discriminatorias que las plataformas dominantes practican contra los usuarios comerciales que dependen de ellas.
Las plataformas reguladas por la ley no podrían:
Otorgar ventajas competitivas a productos, servicios, o líneas de negocio propias por sobre las ofertas de otros usuarios comerciales (actividad denominada como “auto preferencia”).
Restringir el acceso de los usuarios comerciales a la plataforma, o su software, en los mismos términos y condiciones que las actividades propias del operador regulado.
El autor de la ley es el diputado demócrata David N. Cicilline, representante por Rhode Island. El texto completo de la norma está disponible en: https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3816/text
Condicionar el acceso a la plataforma, o la ubicación preferencial dentro de ella, al uso o compra de otros productos o servicios ofrecidos por el operador regulado.
Utilizar los datos obtenidos de los usuarios comerciales, o de sus clientes, para mejorar los productos o servicios del operador regulado.
Restringir o impedir que un usuario comercial acceda a los datos generados en la plataforma por sus acti- vidades, o la de sus clientes, mediante restricciones contractuales o técnicas que impiden la portabilidad de dichos datos a otros sistemas o aplicaciones.
Restringir o impedir que los usuarios de la plataforma desinstalen aplicaciones de software preinstaladas, o cambien configuraciones predeterminadas, que fomenten el uso exclusivo de productos o servicios ofre- cidos por el operador regulado.
Restringir o impedir que un usuario comercial, o sus clientes, interoperen o se conecten a cualquier pro- ducto o servicio dentro de la plataforma regulada.
El proyecto de ley contempla tres excepciones para evitar la responsabilidad legal por incurrir en conductas discriminatorias. Las sanciones no se aplicarían si el acusado establece, mediante “evidencia clara y convincente”, que la conducta prohibida: 1) no dañaría el proceso competitivo; 2) fue necesaria para no violar otra ley, o pro- teger la privacidad del usuario; o, 3) incrementa el bienestar del consumidor.
La American Choice and Innovation Online Act modifica por completo los dos elementos que la jurispru- dencia establece como necesarios en una acusación por monopolio. Actualmente, es preciso demostrar 1) la po- sición dominante del acusado; y 2) su participación en alguna conducta anticompetitiva para alcanzar, mantener, o fortalecer dicho dominio (US v. Grinnell Corp., 1966).
La nueva ley adoptaría un régimen regulatorio separado y exclusivo para las plataformas digitales dentro del sector tecnológico. Bajo este nuevo régimen, los demandantes que acusen por una conducta discriminatoria no necesitan probar la existencia de una posición dominante. Tampoco están obligados a definir un mercado relevante, establecer allí el grado de participación del acusado, o demostrar la presencia de barreras de entrada. En lugar ins- tituir estos requisitos, la tarea de las autoridades de aplicación se simplifica, porque solo deben probar que la firma del acusado en cuestión satisface las tres características necesarias para calificar como plataforma regulada por la ley. La modificación a la jurisprudencia sobre las conductas anticompetitivas también es significativa. Actualmen-
te, el demandante debe demostrar que la conducta del acusado perjudica la competencia. Si lo logra, la carga de la prueba se transfiere al defendido, quien debe refutar la evidencia, u ofrecer una justificación pro-competitiva a su práctica. Finalmente, si el acusado tiene éxito, la carga vuelve al demandante para probar que los daños anti- competitivos de la conducta impugnada superan sus beneficios pro-competitivos (US v. Microsoft Corp., 2001). El nuevo régimen regulatorio prescindiría del peso que la doctrina actual le otorga a demostrar los efectos anticompetitivos provocados por la conducta del acusado. En lugar de requerir dicho análisis, la ley prohíbe explícitamente categorías de conducta específicas. Esta disposición favorece y simplifica la tarea del demandante. Al mismo tiempo, las excepciones establecidas por la ley a las conductas discriminatorias incrementan el nivel probatorio para el acusado. El defendido puede demostrar, mediante “evidencia clara y convincente”, que su con- ducta aumenta el bienestar del consumidor. Sin embargo, este estándar legal es una carga probatoria intermedia entre la “preponderancia de la prueba” —típica de los litigios civiles—, y el estándar conocido como “más allá de una duda razonable”, utilizado en casos penales (McCauliff, 1982). Para cumplir con la carga de la prueba es necesario que la evidencia que respalda el argumento lo convierta en “altamente probable” (Colorado v. New Mexico, 1984). El estándar basado en la “evidencia clara y convincente” resulta mucho más difícil de alcanzar, por lo que di- ficulta la tarea del defendido. La ley actual, en cambio, no impone mayores cargas probatorias a los acusados que
intentan refutar un caso por daño competitivo.
La principal novedad de la American Choice and Innovation Online Act es regular la actividad comercial conocida como “auto preferencia”. Cuando las plataformas dominantes favorecen sus propios productos o ser- vicios, pueden utilizar el poder de mercado en su actividad principal para excluir la competencia en mercados adyacentes (Hanley, 2021).
Un motor de búsqueda verticalmente integrado puede privilegiar sus propios servicios dentro de los resultados. Del mismo modo, una plataforma puede utilizar los datos derivados de sus usuarios comerciales para competir con ellos. Asimismo, una plataforma puede condicionar el uso de su servicio principal a otro relacionado (Khan, 2019).
Para evitar estas prácticas, la American Choice and Innovation Online Act prohíbe explícitamente otorgar ventajas competitivas a productos, servicios, o líneas de negocio propias. De manera complementaria, no permi- te utilizar los datos obtenidos de los usuarios comerciales, o de sus clientes, para mejorar los productos o servicios de la plataforma regulada.
La principal crítica a estas prohibiciones se basa en el argumento de que el marco flexible, basado en demos- trar los efectos anticompetitivos caso por caso de la jurisprudencia actual, es preferible a la regulación ex-ante (Barnett et al., 2020). Esta postura apela a los “costos de error” que supondrían las prohibiciones categóricas (Manne, 2020). La doctrina antimonopolio dominante instauró que el daño de los “falsos positivos” —que con- denan la conducta pro-competitiva—, generalmente superan a los de los “falsos negativos”, que permiten el com- portamiento anticompetitivo (Baker J., 2015). Este marco teórico provocó una preferencia por los estándares flexibles sobre las reglas claras en la aplicación de las leyes antimonopolio (Crane, 2007).
Los estándares generales permiten una mayor capacidad para discriminar entre conductas pro y anticompe- titivas en comparación a las reglas que prohíben el comportamiento específico (Kaplow, 1992). No obstante, aplicar estándares amplios resulta más costoso y consume mayor tiempo. Además, las reglas brindan mayor certi- dumbre legal a los participantes del mercado en comparación a los estándares abiertos (Chopra Y Khan, 2020).
El objetivo de la ACCESS Act5 es promover la competencia al reducir las barreras de entrada al mercado de las plataformas digitales. El proyecto de ley se dirige a disminuir la influencia de los efectos o externalidades de red (Katz y Shapiro, 1985).
Los efectos de red pueden ser directos cuando el valor de una plataforma aumenta para el usuario mientras más personas utilicen el servicio. Del mismo modo, los efectos de red también pueden ser indirectos cuando la plataforma aumenta el valor para los anunciantes publicitarios a medida que la base de usuarios se expande.
En el caso de Facebook, los efectos directos de red atraen usuarios a la plataforma porque la mayoría de sus contactos ya forman parte de la red social. Los anunciantes, a su vez, prefieren comprar espacio publicitario en Facebook porque allí la audiencia de potenciales clientes es más amplia. Lo mismo sucede con Google. Una ma- yor cantidad de usuarios incrementan los términos de búsqueda y mejoran la calidad del servicio. Esto atrae aún más usuarios y aumenta la audiencia para los anunciantes.
Si los usuarios prefirieran utilizar algún servicio alternativo tendrían que evaluar el costo de cambiar al provee- dor. Este costo puede ser particularmente alto en algunos mercados digitales y provocar usuarios cautivos creando una barrera de entrada complementaria para la competencia. Por ejemplo, un usuario que decidiera abandonar Facebook o Instagram, perdería sus contactos, publicaciones y mensajes. Alguien que prefiere dejar de utilizar Android, por otro sistema operativo, debe comprar un dispositivo móvil compatible distinto al que ya tenía.
La combinación de los efectos de red con los altos costos para cambiar de servicio concentra los mercados di- gitales en favor de unas pocas plataformas cuando alcanzan una posición dominante. Entonces, el proceso com- petitivo cambia de la competencia “en el mercado” a competencia “por el mercado” (Scott Morton et al., 2019). La ACCESS Act propone bajar ambas barreras de entrada mediante dos requisitos obligatorios: interopera-
bilidad y portabilidad de datos.
El mandato de interoperabilidad requiere que las plataformas reguladas diseñen productos y servicios com- patibles con los ofrecidos por la competencia. Complementariamente, el mandato de portabilidad requiere que las plataformas permitan a los usuarios transferir sus datos hacia los servicios de la competencia.
Los estándares técnicos de interoperabilidad e interconexión y los formatos comunes de portabilidad deben ser desarrollados por la Comisión Federal de Comercio (o FTC, por sus siglas en inglés). La FTC también debe imponer y supervisar los requisitos de seguridad básicos a fin de que las empresas que reciben los datos transferi- dos tomen “medidas razonables” para evitar riesgos a la seguridad de la información de los usuarios.
Los mandatos de interoperabilidad y portabilidad de datos son el equivalente a la obligación que establece la jurisprudencia para que una firma con posición dominante deba negociar con sus rivales (Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 1985). Para ello, es necesario demostrar que el monopolista controla una insta- lación esencial que no puede ser replicada (US v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 1912). Además, es preciso probar que el acusado interrumpió un trato comercial mutuamente rentable con sus rivales sin justifica- ción alguna (Verizon Commc’ns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 2004).
Estos antecedentes estrechan la aplicación de la doctrina de las instalaciones esenciales (Waller y Frischmann, 2008). Bajo la jurisprudencia actual, es posible imponer los mandatos de interoperabilidad y portabilidad de datos a aquellas plataformas que ya ofrecen estas características en el presente. Sin embargo, no es posible instaurar dichas obligaciones a cualquier plataforma que no haya tenido un trato comercial previo con sus rivales (Kades y Scott Morton, 2020). Las disposiciones de la ACCESS Act pretenden aportar una solución a esta brecha regulatoria.
La regulación en el mercado de las telecomunicaciones puede utilizarse como modelo para las plataformas digitales (Chao y Schulman, 2020). Los altos costos fijos en infraestructura, su decrecimiento constante al in- corporar usuarios, y las dificultades para entrar en el mercado una vez establecido el operador incumbente, son problemáticas comunes a ambos sectores.
La Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) ha servido como organismo de regulación específico para las telecomunicaciones, con facultades complementarias a las autoridades antimonopolio. Sus funciones incluyen prevenir la discriminación indebida, la concentración de la propiedad y el control sobre disposiciones contractuales abusivas que distorsionan la competencia en el mercado. La portabilidad numérica en la telefonía móvil, la interco- nexión entre redes fijas, o el establecimiento de contratos justos para la venta de contenido —entre programadores y cableoperadores verticalmente integrados— fueron algunos de los logros de la FCC para garantizar la competencia. Implementar los mandatos de interoperabilidad y portabilidad de datos en el caso de las plataformas digitales requiere una autoridad específica que contemple las particularidades del sector. La FTC y el DOJ son las respon- sables de garantizar la competencia en el mercado tecnológico y proteger a los consumidores. Mientras que estos organismos se enfocan en los problemas estructurales del mercado, soluciones ex-post menos radicales requieren
un monitoreo permanente que ni la FTC ni el DOJ se encuentran en condiciones de realizar.
Los argumentos en contra de la interoperabilidad y la portabilidad obligatoria de datos se basan en el riesgo que representan para la privacidad del usuario y su posible daño a la innovación tecnológica (Swire y Lagos, 2013). El principal problema es que los datos de un usuario se combinan con los de otro. En las redes sociales, por ejemplo, varios usuarios pueden ser “etiquetados” en una foto. Del mismo modo, los mensajes privados generalmente incluyen información sobre sus remitentes y destinatarios. Permitir que un usuario transfiera estos datos hacia otra plataforma,
sin el consentimiento de los contactos involucrados en sus interacciones violaría la privacidad de estos últimos.
Por otro lado, ampliar el alcance de la doctrina legal sobre la negativa a negociar puede provocar efectos adversos sobre la innovación tecnológica. De acuerdo con esta postura, imponer un trato comercial obligatorio privilegia la competencia estática —en precio, entre vendedores de productos o servicios indiferenciados— por sobre la competencia dinámica, basada en el desarrollo de productos y servicios nuevos (Hurwitz, 2020).
La interoperabilidad obligatoria reduciría la competencia dinámica porque cambiaría los incentivos de las empresas rivales. Las inversiones destinadas a la innovación tecnológica serían redireccionadas para mantener la interoperabilidad con las plataformas dominantes. De esta manera, en lugar de desarrollar servicios nuevos, los entrantes al mercado podrían limitarse a una competencia más reducida centrada en agregar y empaquetar los servicios ya ofrecidos por las plataformas incumbentes.
El objetivo de la Ending Platform Monopolies Act6 es promover la competencia al eliminar conflictos de in- terés que surgen de la propiedad, o el control simultáneo, de una plataforma dominante y una línea de negocios complementaria o adyacente.
La autora de la ley es la diputada demócrata Pramila Jayapal, representante por Washington. El texto completo de la norma está dispo- nible en: https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3825/text
El proyecto se dirige a remediar el mismo problema que American Choice and Innovation Online Act, aun- que las dos regulaciones presentan soluciones distintas. Para evitar que las plataformas extiendan la posición dominante, desde su actividad principal hacia mercados adyacentes, la American Choice and Innovation Online Act propone prohibir una serie de conductas discriminatorias. En cambio, la Ending Platform Monopolies Act requiere la separación estructural entre estas actividades.
Bajo esta norma, el operador de una plataforma regulada no podría:
Utilizar su plataforma para la venta o provisión de otros productos o servicios, además de su actividad principal.
Requerir que un usuario comercial utilice un producto o servicio a condición de acceder a la plataforma, o recibir una ubicación preferencial dentro de ella.
Operar —simultáneamente— una plataforma junto a otra “línea de negocios” que provoque “conflictos de interés”, otorgándole al operador regulado, el incentivo y la capacidad de ofrecer una ventaja competi- tiva a sus propios productos o servicios en la plataforma.
La integración vertical provoca que las plataformas dominantes que operan en mercados adyacentes com- pitan directamente con empresas que dependen de ellas para acceder a sus clientes. Esto causa un conflicto de interés. La posición de intermediario permite a las plataformas: 1) utilizar los datos obtenidos de los usuarios comerciales, o sus clientes, para mejorar sus propios productos o servicios; 2) emplear la posición dominante de su actividad principal para incrementar su poder de negociación en mercados no relacionados; 3) recurrir a la vinculación de productos y servicios para retener usuarios en la plataforma; y, 4) utilizar las ganancias su- pra-competitivas de su actividad principal para subsidiar su entrada a otros mercados.
Para evitar estas prácticas, la Ending Platform Monopolies Act establece la separación estructural y las res- tricciones a líneas de negocios adyacentes. La separación estructural prohíbe que un intermediario con posición dominante opere en mercados donde compite con empresas que dependen de su infraestructura. En cambio, las restricciones a las líneas de negocio limitan los mercados en que los puede participar una empresa dominante, sin importar la dependencia que ejerce sobre sus rivales.
A nivel general, existen dos formas de separación estructural. La separación de propiedad requiere la desin- versión obligatoria de una firma verticalmente integrada. La separación funcional, por el contrario, permite que una sola entidad corporativa participe en múltiples líneas de negocios, pero se establece la forma organizacional que la empresa debe adquirir para hacerlo (Kwoka y Valletti, 2020).
La Ending Platform Monopolies Act representa un importante cambio en la doctrina antimonopolio actual. Si bien los tribunales tienen el poder de ordenar la separación estructural en casos por abuso de posición domi- nante, estas decisiones han sido una excepción en la jurisprudencia (Hovenkamp, 2021).
La ventaja de las reglas destinadas a la estructura subyacente del mercado es que son más fáciles de administrar que las medidas correctivas. El remedio estructural resuelve el problema competitivo de raíz en el corto plazo y no genera mayores obligaciones para las partes. Los remedios conductuales, en cambio, requieren un monitoreo continuo que resulta costoso para la autoridad de aplicación (OECD, 2016).
El argumento en contra de las regulaciones estructurales para el sector tecnológico sostiene que impedir la entrada de las plataformas dominantes a mercados adyacentes podría detener o retrasar la innovación tecnoló- gica (Kobayashi y Wright, 2020). Bajo un régimen de separación, las plataformas estarían impedidas de diversi- ficar actividades aportando sus recursos para desarrollar productos y servicios nuevos. La separación estructural incluso podría fortalecer el poder de las plataformas en el mercado de su actividad principal, al evitar que el resto de los operadores incumbentes ingresen en él. En ese caso, el debate acerca de la separación estructural se centra en la conveniencia de una de innovación descentralizada, entre un gran número de empresas pequeñas, en contraposición al desarrollo tecnológico concentrado en unas pocas plataformas ricas en recursos económicos (Khan, 2019).
Una dificultad complementaria al régimen de separación estructural son los difusos límites entre los mer- cados digitales (Todd, 2019). En el caso de Google, por ejemplo, el ecosistema Android incluye una tienda de aplicaciones, un navegador web y un sistema de mapas satelitales. Resulta difícil precisar cuáles de estas carac- terísticas adicionales califica como una línea de negocios independiente del sistema operativo móvil. Además, los servicios tecnológicos evolucionan constantemente. Las versiones actualizadas incorporan funcionalidades
nuevas que, teóricamente, podrían ser proporcionadas por terceros. La prohibición de integrar líneas de negocio separadas atenta contra esta posibilidad.
El objetivo de la Platform Competition and Opportunity Act7 es prohibir fusiones y adquisiciones anticom- petitivas. Para ello, el proyecto de ley invierte la carga de la prueba sobre las plataformas dominantes, quienes estarían obligadas a demostrar que la transacción propuesta resultaría en beneficio de la competencia.
La legislación prohíbe que las plataformas reguladas adquieran cualquier empresa a menos que puedan de- mostrar, mediante “evidencia clara y convincente”, que:
La compañía no compite actualmente con la plataforma adquiriente.
La compañía no es un competidor “potencial o incipiente” de la plataforma.
La adquisición no fortalece la posición de la plataforma en ninguno de los mercados en los que ya opera.
La adquisición no fortalece la capacidad de la plataforma para “mantener su posición de mercado” en los servicios que presta.
Estas cuatro presunciones estructurales facilitan la tarea de las autoridades de aplicación. Toda operación que reúna al menos una de estas condiciones sería considerada como potencialmente anticompetitiva. Además, al invertir la carga de la prueba sobre el acusado, no resulta necesario probar el daño a la competencia, sino única- mente demostrar que los actores involucrados cumplen con alguna de las presunciones estructurales.
Las presunciones estructurales también protegen a los rivales potenciales e incipientes para prevenir las ad- quisiciones de startups en etapas prematuras de su desarrollo. Cualquier adquisición por una plataforma regulada sería declarada como potencialmente anticompetitiva, incluso si la firma adquirida no compite en el mismo mer- cado relevante, pero tiene una probabilidad razonable de hacerlo en el futuro. La única excepción que establece el proyecto son las transacciones que involucren compras de empresas valuadas en menos de 50 millones de dólares. Superando este límite, cualquier operación debería ser analizada y autorizada por las autoridades de aplicación.
Por último, la Platform Competition and Opportunity Act incrementa el nivel probatorio para el acusado ya que exige demostrar, mediante “evidencia clara y convincente”, que la operación propuesta no cumple con ninguna de las cuatro presunciones estructurales.
El argumento en contra de prohibir las fusiones y adquisiciones en el sector tecnológico se basa en la misma razón que intenta prevenirlas (Cunningham et al., 2018). De acuerdo con esta postura, las startups incipientes contribuyen a la innovación tecnológica porque tienen el incentivo de ser adquiridas por las plataformas domi- nantes. Esta posibilidad también atrae a los inversores de alto riesgo, que aportan mucho capital esperando una alta rentabilidad en el corto plazo. En lugar de prevenir la entrada al mercado, la expectativa de una adquisición por una suma exorbitante tiende a propiciarla. Por lo tanto, prohibir las adquisiciones de rivales potenciales e incipientes podría disminuir la inversión en ellos causando el efecto contrario al que se pretende (Lemley y Mc- Creary, 2020).
Durante este trabajo se examinaron las regulaciones de las cuatro leyes sectoriales para controlar las conduc- tas anticompetitivas de las plataformas digitales. De acuerdo con la doctrina antimonopolio, estas conductas ilícitas pueden clasificarse en cuatro prácticas generales: 1) fusiones y adquisiciones anticompetitivas; 2) la nega- tiva a negociar con sus rivales; 3) la venta vinculada, o el diseño anticompetitivo del producto; y 4) los tratos de exclusividad (Areeda y Hovenkamp, 2018).
En síntesis, los proyectos de ley analizados proponen impedir dichas conductas del siguiente modo:
El autor de la ley es el diputado demócrata Hakeem S. Jeffries, representante por Nueva York. El texto completo de la norma está dispo- nible en: https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3826/text?r=196&s=1
Tabla 1. Contenido de las propuestas y sus efectos sobre la competencia | ||
Proyecto de ley | Regulaciones propuestas | Efectos sobre la competencia |
Platform Competition and Opportunity Act | Asume presunciones estructurales e invierte la carga de la prueba sobre fusiones y adqui- siciones anticompetitivas. | Previene la concentración de los mercados. Protege los rivales potenciales e incipientes al evitar adquisiciones de startups en etapas prematuras de su desarrollo. |
American Choice and Innova- tion Online Act | Prohíbe conductas discriminatorias que las plataformas dominantes practican contra los usuarios comerciales que dependen de ellas. | Elimina conflictos de interés por la propiedad, o control simultáneo, de una plataforma dominante y una línea de negocios complemen- taria o adyacente. |
Ending Platform Monopolies Act | Requiere la separación estructural entre las actividades que constituyen conductas discri- minatorias. | |
Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Servi- ce Switching (ACCESS) Act | Establece requisitos obligatorios de interope- rabilidad y portabilidad de datos. | Reduce las barreras de entrada al mercado: rompe los efectos de red y baja los costos de cambiar el servicio. |
Fuente: elaboración propia.
La ACCESS Act permitiría que el usuario disponga de la información personal que se recolecta sobre él en línea. Esto reduciría significativamente el costo de cambiar de plataforma. También ayudaría a nivelar la compe- tencia entre plataformas en el mercado de la publicidad digital.
El volumen de datos que componen los perfiles individuales para la segmentación publicitaria supone una ventaja competitiva del incumbente y una barrera de entrada para la competencia. Regular la portabilidad de datos evitaría usuarios cautivos de un único servicio, propiciando la libertad de elección y, por lo tanto, la competencia. Esta medida, no obstante, debe estar acompañada por leyes que protejan la privacidad del usuario. Por un lado,
se hace necesario que la plataforma que reciba los datos no pueda venderlos a terceros o utilizarlos con propósitos diferentes al suministro del servicio. Por el otro, el derecho del usuario a pedir la transferencia de sus datos debería complementarse con la posibilidad de solicitar su eliminación permanente de la plataforma anterior. Esto tiene consecuencias directas para la competencia. Permitir al usuario migrar con sus datos del servicio refuerza la compe- tencia. Simplemente duplicarlos en otra plataforma, no necesariamente erosiona la ventaja del incumbente.
En la industria de las telecomunicaciones, la FCC impone límites estrictos a la concentración en un mismo mer- cado. Los cableoperadores, por ejemplo, no pueden proveer sus servicios a más del 35 % de la población nacional.
El funcionamiento de las plataformas digitales, sin embargo, dificulta la limitación horizontal del mercado. Los cableoperadores están sujetos a áreas geográficas que delimitan su expansión. Las plataformas, por el contra- rio, disponen de un alcance global.
La cuota de mercado, expresada en cantidad de usuarios, implica otro problema en el caso de las plataformas. Adquirir una plataforma, con una cuota de mercado pequeña, no representaría grandes cambios en el nivel abso- luto de concentración en el mercado. Esta métrica no prevendría la compra de competidores emergentes a manos de la plataforma incumbente.
Por ese motivo, las presunciones estructurales junto con la inversión de la carga de la prueba sobre las plata- formas dominantes es un remedio efectivo para prevenir la concentración de los mercados. Al mismo tiempo, ambas disposiciones protegen los rivales potenciales e incipientes al prevenir adquisiciones de startups en etapas prematuras de su desarrollo.
Las presunciones estructurales también deben imponerse en el otro extremo del mercado. En lugar cuantifi- car exclusivamente los usuarios de la plataforma, podrían establecerse límites a su cuota de mercado en la publi-
cidad digital. Así, por ejemplo, una plataforma que concentre más del 30 % del ingreso publicitario total, podría ser acusada de detentar poder de mercado. Superado este límite, ya no estaría autorizada de adquirir ningún participante que compita en el mismo mercado.
Las fusiones verticales integran firmas de mercados distintos. Por ese motivo, no disminuyen la cantidad de competidores, ni concentran la cuota de mercado. Esta diferencia les permitió una indulgencia regulatoria mayor en contraste con las integraciones horizontales. No obstante, en el caso de las plataformas, el control sobre el acceso a potenciales clientes confiere un gran poder en mercados adyacentes.
A causa de las externalidades de red y su condición de mercados multilaterales, las plataformas pueden inte- grar servicios distintos sin relación aparente que expanden su poder a mercados adyacentes. Esta consolidación vertical requiere, como ya se mencionó, redefinir el mercado relevante a las complejidades del sector.
Al mismo tiempo, se hace necesario repensar los efectos de las integraciones verticales sobre la competencia para revertir la indulgencia regulatoria sobre estas operaciones en el contexto específico de las plataformas. Por regla general, un mayor dominio de una plataforma en determinado mercado debería provocar menores posibi- lidades de autorizar una adquisición vertical en un mercado adyacente.
Nuevamente, las presunciones estructurales junto a la inversión de la carga de la prueba sobre las plataformas dominantes es un remedio efectivo para prevenir la integración vertical.
La desinversión obligatoria es la medida ex-post más radical para promover la competencia. Tiene la ventaja de estimular el proceso competitivo en mercados donde ya existe un actor incumbente establecido.
El problema es que la doctrina antitrust dominante, sedimentada por décadas de jurisprudencia, se basa en el precio como evidencia única de la competencia y el bienestar del consumidor. Las plataformas ofrecen sus servicios sin cargo al usuario. Por ello, el nivel de precios debe ser repensado como parámetro de competencia incluyendo, por ejemplo, la calidad del servicio.
Pero, incluso estableciendo criterios claros para la desinversión obligatoria de las plataformas dominantes, su implementación no estaría exenta de dificultades. Una separación estructural provocaría que cada servicio se convierta en el dominante en su segmento de mercado. La Ending Platform Monopolies Act, que requiere la separación estructural entre las distintas actividades de las plataformas, presenta precisamente esta dificultad. Por ese motivo, una alternativa a la separación estructural son las regulaciones orientadas a la conducta. La American Choice and Innovation Online Act prohíbe las conductas discriminatorias que las plataformas domi- nantes practican contra los usuarios comerciales que dependen de ellas. Esta disposición elimina los conflictos de interés por la propiedad, o control simultáneo, de una plataforma dominante y una línea de negocios comple-
mentaria o adyacente.
El 18 de julio de 2022, el Parlamento Europeo adoptó el reglamento sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital, conocido como la Ley de Mercados Digitales.8 La legislación busca establecer condiciones jus- tas para fomentar la innovación, el crecimiento y la competitividad, tanto en el mercado común europeo, como a nivel global.9
La LMD establece disposiciones para plataformas que actúen como “guardianes de acceso”, posicionándose de intermediarios ente las empresas y los usuarios de sus servicios. Esta posición les confiere el poder de cons- tituirse como reguladores privados del mercado digital, al imponer términos y condiciones abusivas a agentes económicos que dependen de ellas para acceder a sus clientes (Dunne, 2020). La LMD instituye obligaciones regulatorias específicas sobre estas plataformas con el fin de garantizar mercados digitales justos y abiertos (de Streel et al., 2021; Herguera, 2021).
La LMD complementa la legislación en defensa de la competencia al corregir prácticas excluidas de las reglas vigentes (Ezrachi, 2018). La LMD pretende regular ex-ante los efectos estructurales negativos de deter- minadas prácticas, sin limitar las intervenciones ex-post de las normas nacionales y europeas (Caffarra y Scott Morton, 2021).
Luego de su sanción, la LMD se convirtió en la primera legislación del mundo orientada específicamente a las conductas anticompetitivas de las plataformas digitales (European Law Institute, 2019; Berthélémy y Penfrat,
El texto de la normativa puede consultarse en: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-17-2022-INIT/es/pdf
Para más detalles sobre los objetivos de la legislación, véase: Comisión Europea, “The Digital Services Act package”, https://digital-stra- tegy.ec.europa.eu/en/policies/digital-services-act-package
2020). Por ese motivo, las regulaciones impuestas por la LMD podrían constituirse en el estándar regulatorio de las economías digitales desarrolladas para plataformas con poder de mercado que operan a nivel global.
Una futura línea de investigación será analizar las diferencias y similitudes entre las disposiciones de la LMD y las regulaciones analizadas en este trabajo, junto a sus efectos sobre la competencia en los mercados digitales.
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